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La procréation pour autrui est encore interdite par la loi française. Pourtant selon un dernier sondage de l’IPSOS, les français seraient majoritairement favorables aux mères porteuses. Le point sur cette pratique permettant d’aider des couples infertiles, et la nécessité de faire évoluer la législation française à ce sujet.

Une pratique encore interdite en France

La pratique de la gestation pour autrui tout comme celle de la procréation pour autrui a été interdite par les lois bioéthiques votées en 1994. L’interdiction a été maintenue en 2004 au moment de la première révision. Malgré de nombreux débats ces dernières années, les enjeux et les différences entre ces deux pratiques, rassemblées sous le vocable de « mères porteuses », ne sont pas toujours compris. Pourtant, tous les sondages réalisés ces dernières années montrent que les Français sont majoritairement favorables à la légalisation de la gestation pour autrui, et celui réalisé par IPSOS pour le compte du magazine Top Santé et France 5 (publié le 28 janvier 2009) confirme cette orientation croissante.

Des civilisations anciennes avaient déjà recours à cette pratique

Depuis la nuit des temps, l’infertilité féminine est prise en compte dans la plupart des civilisations : Le Code d’Hammourabi est l’un des plus anciens recueils de lois écrites trouvé, et de loin le plus diffusé de son époque. Il fut réalisé sur l’initiative du roi de Babylone, Hammourabi, en 1750 avant J.-C. Les 282 différents « articles » fixent différentes règles de la vie courante. Les lois qui y sont rassemblées touchent aux rapports qui unissent les groupes sociaux, la famille, l’armée, la vie religieuse et la vie économique.

Quatre articles sont consacrés spécifiquement à l’infertilité féminine et 5 traitent des conséquences des naissances qui résultent d’un arrangement reproductif avec une tierce personne.

L’organisation et la reconnaissance publique de ces arrangements reproductifs que l’ont pourrait qualifier de maternité partagée se fait en précisant les droits et les devoirs de chacun, notamment en matière de filiation. La femme qui apporte son aide pour pallier à l’infertilité de l’épouse acquière des droits et n’en perd aucun.

Ces dispositifs législatifs, à replacer dans un contexte social de filiation patrilinéaire et d’acceptation de l’adultère, se retrouvent dans bien d’autres civilisations comme écrit sur les tablettes de Nuzi (Mésopotamie) quelques centaines d’années plus tard. On retrouve ensuite ces pratiques dans l’Egypte des pharaons, dans la Grèce antique, l’empire Romain (stèle Laudatio Turiae du premier siècle avant JC), dans la Toscanie de la Renaissance (la Casa Datini), et même en France Napoléonienne avec la notion de possession d’état du Code civil.

De la procréation pour autrui à la gestation pour autrui

La procréation pour autrui : la mère porteuse transmet son patrimoine génétique à l’enfant

L’insémination artificielle a été utilisée avec succès sur l’espèce humaine à la fin du XIXième siècle. Sa pratique s’est développée après la seconde guerre mondiale. Du fait de son extrême simplicité, ce développement s’est longtemps fait majoritairement de manière privée voire clandestine en dehors de tout contrôle médical.

Le premier cas rapporté de procréation pour autrui (insémination artificielle d’une femme qui accepte de porter un enfant pour un couple, à qui elle donnera également son patrimoine génétique) remonte à l’année 1976 aux USA. Cette idée de remédier à l’infertilité féminine en s’affranchissant des relations sexuelles (et donc de l’adultère) sera publiquement défendue par l’avocat Noel Keane. Le débat public démarrera en 1981 avec les premières propositions de N. Keane (Ohio) et B. Handell (Californie) pour réglementer la pratique.

En France, la procréation pour autrui se développera par la pratique dite des « mères porteuses » dans les années 80 jusqu’à l’arrêt de la Cour de Cassation de 1991.

La Gestation pour autrui : l’enfant a le patrimoine génétique de ses parents

Au même moment que les premiers cas de procréation pour autrui apparaît également le premier cas de Fécondation In Vitro en 1978. Cette technique médicale permet donc de dissocier l’infertilité ovarienne, l’infertilité tubaire et l’infertilité utérine.

L’idée vient donc, comme l’insémination artificielle avait pu permettre de s’affranchir des rapports sexuels, de réduire l’implication de la femme qui porte l’enfant d’autrui de tout lien génétique, et à l’inverse de donner à la femme infertile la possibilité de transmettre son patrimoine génétique. Le premier enfant né par gestation pour autrui verra le jour en 1984 aux USA.

Du côté des couples infertiles, la question du génétique ne se pose pas qu’en termes de lien mais aussi en fonction de la prise en charge des soins médicaux qui varie beaucoup selon les dispositifs de santé. Le coût des Fécondations In Vitro et des soins médicaux associés peut devenir prohibitif et entrainer le choix des patients car la priorité reste d’accéder à la parenté.

De la controverse au pragmatisme : l’évolution des mentalités

La controverse publique envers les différentes formes de maternité pour autrui va démarrer dans le cadre de l’affaire Baby M dans les années 1980 aux USA.

Dans le long cours des jugements de cette affaire, la maternité pour autrui a été effectivement cadrée comme une illégitime marchandisation : vente d’enfant et exploitation des femmes. Ce cadrage peut être attribué à une panique morale générée par les médias, les politiciens et une coalition de groupes d’intérêts opposés à la maternité de pour autrui - surtout les féministes et religieux conservateurs. Il faut noter que le cas relevait d’une combinaison rarissime d’éléments sociaux qui en faisait un cliché idéal : lien génétique entre la mère porteuse et l’enfant, mère intentionnelle qui n’est pas infertile mais déclare privilégier sa carrière, mère porteuse refusée par une agence pour problèmes psychologiques mais acceptée par un avocat sans évaluation, différence de revenus et d’éducation.

Tous ces éléments ont occulté la souffrance de l’infertilité et les rapports apaisés et suivis que vivent l’immense majorité des couples infertiles avec les familles qui les ont aidés par leur don de gestation ou de gamète. Ce cadrage de la maternité pour autrui comme marchandisation a eu des effets considérables sur la réglementation juridique. Dans la période l’après-Baby M, le législateur s’est orienté dans de nombreux états ou pays vers l’interdiction ou la réglementation stricte des arrangements de maternité pour autrui. Cette désapprobation a atteint son pic au milieu des années 90, et a commencé ensuite à s’effondrer progressivement en partant des pays anglo-saxons.

En effet, passé l’effet de panique morale, la réflexion s’est développée pour apporter une réponse pragmatique à des enjeux sociétaux qui ne se limitaient pas à la maternité pour autrui.

Tout d’abord, le risque de coercition qui paraissait pour une position féministe s’est évaporé. Soutenu par des courants féministes dit communautaristes (militants pour la reconnaissance des spécifités féminines et la valorisation de leurs fonctions familiales, reproductives et éducatives), il n’a pas résisté aux courants féministes égalitaristes (militants pour l’égalité des droits entre les sexes) qui n’étaient pas intervenus jusque là.

Cet argument en effet était également invoqué pour justifier l’interdiction de l’avortement ou de la contraception en affirmant qu’une femme ne pouvait prendre une décision libre du fait de la coercition exercée par les hommes, et que donc pour sanctuariser le statut de la femme, il fallait la protéger des pressions en prohibant l’IVG et la pilule. Le discours de « baby selling » est apparu comme un miroir du « baby killing ». Pour les féministes égalitaristes qui défendent le principe de l’autonomie de la femme, cette prohibition portait atteinte à leur libre arbitre de jouir librement de leurs fonctions reproductives, y compris dans des pratiques de maternité pour autrui. Ainsi, la prohibition est apparue comme une autre forme de coercition tout aussi inacceptable.

La question de la marchandisation est apparue de son côté comme une vision tronquée du risque de réification des personnes (commodization en anglais). Ce risque apparaît à chaque fois que l’on ne respecte la personnalité et l’humanité d’une personne, et l’argent est loin d’être le seul vecteur. Il n’est pas propre à la maternité de substitution : de nombreux enfants sont mis au monde dans des familles pour leur apport économique fourni par leur travail, ou encore pour préserver des biens, des avantages et des valeurs par héritage ou alliance. Dans des situations de reproduction collaborative, c’est-à-dire avec l’intervention d’une tierce personne qui fait un don de gamètes ou de gestation), il apparaît que la personne qui est la plus exposée au risque de réification est bien sûr l’enfant, du fait de sa dépendance totale aux adultes. En effet, si l’enfant n’est plus seulement la conséquence d’un amour et d’un désir de l’élever en temps que personne, mais devient un objet d’enjeux financiers (chantage à l’argent contre la garde de l’enfant par exemple) ou d’enjeux familiaux (restaurer l’unité d’un couple par exemple), la question de la réification de l’enfant se pose indubitablement. Pour éviter la réification de l’enfant, il est apparu qu’il fallait mettre ses intérêts au centre des décisions concernant la filiation, et ne pas la laisser dépendre des protagonistes qui l’ont fait venir au monde. Il convient donc d’établir des règles basées sur son intérêt à être élevé par un couple qui l’a désiré, et qu’en cas de conflit la décision relève du juge dans l’intérêt unique de l’enfant. Cette orientation n’est pas bien différente du principe de l’indisponibilité des personnes qui existe en France. La question de la réification du corps de la femme qui porte l’enfant a amené à limiter les échanges monétaires à un montant inférieur au salaire minimum en vigueur et/ou de le limiter au remboursement de dépenses réelles liées à l’état de grossesse. Et aussi à mettre en place des clauses d’information et de conseil indépendant qui permettent à chacune d’exprimer un consentement libre et éclairé quelques soient sa situation éducative ou financière, et de pouvoir le révoquer à tout moment.

La fin de l’opposition à la maternité pour autrui dans les pays anglo-saxons

Ainsi, au cours des dernières années, le cadrage de la maternité pour autrui comme marchandisation a été remplacé dans une large mesure, par une perception plus neutre, qui met l’accent sur l’utilité du service rendue par des femmes à des couples qui ne peuvent avoir des enfants sans aide. En conséquence, l’hostilité à la maternité de substitution a diminué parce que la panique morale s’est dissipée. En effet, quasiment toutes les catastrophes ou préjudices annoncés ne se sont pas réalisés. Au contraire, de nombreuses études ont infirmé le risque de problèmes psychologiques chez les enfants et leurs familles, mais aussi chez les femmes qui les ont portés. D’autres ont décortiqué les motivations de ces femmes qui ne rentrent pas dans le cliché que certains imaginaient. En outre, les progrès de la fécondation in vitro (FIV) ont étendu la pratique de la gestation pour autrui, qui est moins perçue comme marchandisation que la procréation pour autrui, et donc, jugée plus acceptable.

Ces conditions ont contribué à un climat politique dans lequel les législateurs étrangers ont adopté une approche pragmatique, privilégiant la réglementation à l’interdiction dans le but de minimiser le coût social de la maternité pour autrui. C’est ainsi que s’accélèrent ces dernières années aux USA, au Canada et en Australie les réformes législatives pour autoriser la gestation pour autrui lorsqu’elle est interdite ou pour clarifier les questions de filiation et d’accès aux informations concernant les conditions de naissance.

Il est regrettable qu’en France ne soit si peu prêté attention à ces évolutions législatives de ces cinq dernières années qui ont rendu majoritaire au Monde la légalisation de la gestation pour autrui. Il est regrettable de lire dans les études législatives avancées par des institutions comme l’OPECST une description tronquée de faits qui d’autre part correspondent à la situation d’il y a dix ans lorsque la panique morale engendrée par l’affaire Baby M était sur la fin. Il est d’ailleurs symbolique de noter qu’aujourd’hui, Baby M est une universitaire de 22 ans qui a fait une intervention médiatique remarquée pour dire combien elle aimait ses parents et comment elle était heureuse d’avoir été élevée par eux. A sa majorité, elle avait de sa propre initiative fait la démarche pour être adoptée par sa mère, et par conséquence mettre fin au lien de filiation avec celle qui l’avait porté qui avait été décidé par les juges du New Jersey en 1988. Elle envisage de devenir ministre et d’avoir des enfants.

A quand l’autorisation des mères porteuses en France ?

On peut aujourd’hui affirmer que nous avons suffisamment de recul pour connaître les meilleures façons de combattre l’infertilité, de mettre en place des dispositifs qui répondent aux aspirations légitimes des couples infertiles à être soignés dans des conditions équitables, respectueuses de la dignité humaine, stables et cohérentes vis-à-vis des réglementations étrangères et internationales, et in fine préservant la primauté de l’intérêt de l’enfant.

Ce recul de plus de 25 ans est d’ailleurs sans aucune mesure comparable à celui qui existait lorsqu’ont été autorisés en France la FIV, le don d’embryons ou le bébé médicament. Pour ces deux dernières pratiques, on peut également ajouter que les risques éthiques de réification de l’enfant sont bien plus délicats à maîtriser que dans le cas de la gestation pour autrui. Ainsi, l’argument que l’on ne pourrait pas légaliser la gestation pour autrui en France par manque de recul sur les risques associés apparaît relever de l’ignorance ou de la mauvaise foi. Cette incapacité à apporter des réponses étayées et complète à des questions que la société pose depuis plus de vingt ans apparaît en elle-même une atteinte au principe même de l’éthique.

On ne peut se contenter de renvoyer les couples infertiles vers l’adoption. D’une part, ce n’est pas le rôle de l’adoption de solutionner le problème de l’infertilité (sa vocation est de donner des familles à des enfants, pas l’inverse), d’autre part, il n’y a que 800 adoptions par an en France (pour 30 000 demandes) à comparer aux 20 000 naissances grâce à l’Assistance Médicale à la Procréation.

Il est donc essentiel pour notre société moderne et démocratique, que la loi concernant la gestation pour autrui soit revue, à l’instar de ce qu’a proposé le Sénat dans son rapport sur la « contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui » publié le 25 juin 2008, et ce afin d’être en phase avec les évolutions de la société, des progrès de la médecine et des droits de l’Homme et des Enfants au niveau national, européen et mondial.

Alors, puisque l’opinion des Français au travers de ce nouveau sondage éclairant rejette massivement les fariboles apocalyptiques tenues par une minorité conservatrice, combien de temps faudra-t-il encore attendre pour qu’une décision politique mette fin à cette privation injustifiée du droit à fonder une famille pour les personnes atteintes d’infertilité ?

Ci-dessous, résultats du sondage IPSOS, janvier 2009 :

Par Cristophe - http://www.carevox.fr/